Der ewige Streit um den Rechtsstatus des Versicherungsmaklers nimmt kein Ende?

Der wahre Status des Versicherungsmaklers?

Ist der Versicherungsmakler (VersM) Handelsmakler (HM) gemäß §§ 93 ff Handelsgesetzbuch (HGB) oder gemäß §§ 59 Abs. 3 Versicherungsvertragsgesetz (VVG) i.V.m. 34d Abs. 1 GewO?

Wenn es nach einigen permanent hartnäckigen Versicherern (VR) ginge, am liebsten beides. Denn einige VR beharren in ihren Courtagezusagen (CZ) oder Courtagevereinbarungen (CV) energisch darauf, darin einseitig zu bestimmen, dass der Status des VersM der eines Handelsmaklers ist, mit allen Rechten und Pflichten. Änderungswünsche von VersM, wie z.B. „Der Geschäftspartner ist VersM gem. §§ 34d Abs. 1 GewO i.V.m. 59 Abs. 3 VVG“ werden häufig mit Hinweisen auf die Rechtsprechung aus den 80er Jahren zurückgewiesen. Warum ist das so, fragen sich kritische VersM angesichts solch rückständiger Rechtsauffassungen erstaunt? Mit welchem Recht will ein VR in einem Vertrag bestimmen, nach welchem Status der VersM seinen Beruf ausübt – und dazu dann auch noch den falschen Status vorgibt! Schaden sich die VR schlussendlich dadurch vielleicht sogar selbst? Fragen über Fragen – dieser Beitrag soll Licht ins Dunkle bringen.

I. Zur Historie

Nach wie vor steht im § 93 Absatz 1 HGB:

Quelle: https://dejure.org/gesetze/HGB/93.html

Schon der Tatbestand „ohne ständig damit betraut zu sein“ trifft auf VersM i.d.R. nicht zu.

Bis zum 22.Mai 2007 waren VersM aber nirgendwo sonst in Gesetzen oder Verordnungen erwähnt, außer in § 93 Abs. 1 HGB. Nicht zuletzt deshalb hatte der Bundesgerichtshof (BGH) vorwiegend in der Mitte der 80er Jahre in seinen Entscheidungsgründen stets betont:

„der VersM ist HM gemäß § 93 HGB!“

Denn das war und ist ja immer noch gesetzlich so bestimmt. Damit widersprach sich der IVa Versicherungssenat des BGH im legendären Sachwalterurteil vom 22.5.1985, Az. IVa ZR 190/83 jedoch gewissermaßen selbst. Denn er stellte einerseits fest, der VersM sei HM. Im Gegenzug begründete er aber die Pflichten des VersM aus dem regelmäßig zwischen VersM und VN zustande kommenden Geschäftsbesorgungsvertrag, der den VersM – „anders als den Handelsmakler und den Versicherungsvertreter“ – zum treuhänderischen Sachwalter des VN mache, mit weitgehenden Pflichten, vergleichbar mit anderen Beratern. Wie soll das denn bitteschön zusammenpassen? Zwei Herren gleichzeitig dienen? Das käme einem Steuerberater gleich, der verpflichtet wäre, neben den Interessen seines Mandanten, möglichst wenig Steuern zahlen zu müssen, auch die Interessen des Finanzamts nach höchstmöglichen Abgabeeinnahmen zu wahren? Das trifft ganz sicher nicht zu. Warum dann immer noch der Eiertanz um den Status des VersM. Denn der ist inzwischen im Gesetz (VVG) und in den Verordnungen (GewO und VersVermV) klar geregelt, und zwar auch, was seine Pflichten gegenüber seinen Mandanten betrifft.

Aber im § 93 HGB steht auch nach dem 22.5.2007 unverändert immer noch, der VersM ist HM, weil er gewerbsmäßig Versicherungen vermittelt. Zu diesem Zeitpunkt trat bekanntlich auf der Grundlage der IMD-Richtlinie 2002/92/EU aus dem Jahre 2002, die Novelle für das Recht der Versicherungsvermittler und -berater in Kraft. Hierdurch wurde erstmals § 34d in die Gewerbeordnung (GewO – BT-Drs. 16/1935, S. 6) und § 42a (jetzt § 59 VVG) in das Versicherungsvertragsgesetz (VVG – BT-Drs. 16/1935, S. 10) eingefügt. Die Bundesregierung stellte dazu in ihrer Begründung zum Ges-E auch ausdrücklich klar, „dass die Tätigkeit des VersM von der des HM durch die Umsetzung der EU-RL nicht unerheblich abweicht“ (BT-Drs. 16/1935 – S. 22 zu § 42a Abs. 3 VVG a.F. 2007). Der Abs. 1 des § 93 HGB wurde hingegen bis heute noch immer nicht korrigiert – und dies trotz dieser korrekten Erkenntnis im Gesetzgebungsverfahren. Und dies war gar nicht neu. Denn der BGH hatte ja schon am 22.5.1985 entschieden, dass der VersM treuhänderischer Sachwalter des VN sei und dessen Interessen wahrzunehmen hatte. Diese höchstrichterliche Rechtsprechung (RSpr), auf die auch in der aktuellen RSpr immer noch verwiesen wird, schließt ja schon eindeutig eine Doppeltätigkeit des VersM für den VR und den VN aus.

II. Die gesetzlichen Leitbilder des Versicherungs- und Handelsmaklers und die Abgrenzung zwischen beiden Tätigkeiten

1. Zum gesetzlichen Leitbild des Handelsmaklers (HM) gehören u.a.:

  • Unter den Geschäften i.S.d. § 93 Abs 1 HGB wird die Vermittlung von Verträgen über Anschaffung oder Veräußerung von Waren oder Wertpapieren, über Versicherungen, Güterbeförderungen, Schiffsmiete oder sonstige Gegenstände des Handelsverkehrs verstanden;
  • Dabei ist die Tätigkeit als HM die eines ständig gewerbsmäßig tätigen Gewerbetreibenden;
  • HM unterliegen aber keiner Erlaubnis- und/oder Registrierungspflicht durch die Aufsichtsbehörden;
  • Der HM wird grundsätzlich für beide Seiten tätig (Doppeltätigkeit/Doppelrechts-verhältnis).
  • er ist nicht ständig damit betraut für eine andere Person/Unternehmen Geschäfte zu vermitteln – also besteht für ihn auch grundsätzlich keine Tätigkeitspflicht. Denn sonst wäre er nämlich Handelsvertreter gemäß den §§ 84 ff, 92 HGB.
  • Durch den Handelsmaklervertrag verpflichtet sich der Auftraggeber, dem Makler eine Vergütung zu bezahlen, wenn es infolge der Maklertätigkeit zu dem angestrebten Vertragsabschluss kommt;
  • Anstelle eines HM-Vertrags darf er aber auch einen Fest- oder Alleinauftrag mit dem Auftraggeber abschließen. Diese sind Fristgebunden und deshalb durch den Auftraggeber grundsätzlich nicht jederzeit widerrufbar.
  • Soweit nichts Anderes vereinbart wird, zahlen beide Parteien die Vergütung an den HM (§ 99 HGB).
  • Der Handelsmakler haftet jeder der beiden Parteien für den durch sein Verschulden entstehenden Schaden (§ 98 HGB).

2. Zum gesetzlichen Leitbild Versicherungsmaklers (VersM) gehören u.a.:

  • Der VersM hat ausschließlich die Interessen seines Auftraggebers/Mandanten wahrzunehmen. Eine Interessenkollision ist unter allen Umständen zu vermeiden und im Falle eines Verstoßes auch als Wettbewerbswidrigkeit sanktionsfähig.
  • Gewerbsmäßig tätige VersM bedürfen einer gewerberechtlichen Erlaubnis der zuständigen IHK zur Berufsausübung als VersM und der Eintragung in das Versicherungsvermittler-Register;
  • die Rechte und Pflichten zwischen VersM und Mandanten werden im VersM-Auftrag/-vertrag und gegebenenfalls in den AGB geregelt, falls vorhanden. Vorliegend handelt es sich üblicherweise um ein Dauerschuldverhältnis, weil der VersM auch die Betreuung des Versicherungsbestandes des Mandanten übernimmt!
  • Folgte man dem „Punktekatalog zur Vermeidung missbräuchlicher Ausgestaltungen von VersM-Vollmachten“, so dürfen sich VersM Fest- oder Alleinaufträge nicht versprechen lassen;
  • Zudem sollen die Laufzeiten in VersM-aufträgen/-verträgen nicht länger als ein Jahr – jedoch mit Verlängerungsoption – vereinbart werden dürfen.
  • Die Tätigkeiten eines VersM als enger Vertrauter des Mandanten/VN sind aber ohnehin als Dienste höherer Art anzusehen und somit durch den Auftraggeber ohne die Einhaltung einer Frist künd- bzw. widerrufbar.
  • Mit Ausnahme der Vergütung bei der erfolgreichen Vermittlung von Nettopolicen zahlt der Auftraggeber über den Beitrag/Prämie die Vergütung für den VersM an den VR, der sie dann an den VersM weiterzuleiten hat.
  • Anders als beim Handelsmakler ist die Courtage jedoch nicht mit dem Zustandekommen des Vertrages verdient, sondern erst dann, wenn die Beiträge/Prämien mit dem Courtageanteil zu Gunsten des VersM beim VR eingegangen sind (Grundsatz: „das Schicksal der Courtage teilt das Schicksal der Prämie“ = Schicksalsteilungsgrundsatz).
  • VersM unterliegen dem Provisionsabgabeverbot.
  • VersM unterliegen auf Grund gesetzlicher Vorschriften einer Stornohaftung für empfangene Courtagevorschüsse bis zu 10 Jahren, insbesondere in den Sparten Lebens- und bis zu 5 Jahre in der Krankenversicherung. Zahlungen von Abschlusscourtagen sind in beiden Sparten die Regel.
  • Durch VersM angebotene Vers Verträge müssen den Bedürfnissen des Mandanten unter Berücksichtigung dessen Wünsche und Ziele entsprechen. Sie setzen somit zuvor eine individuelle Bedarfs- und Risikoanalyse durch den VersM voraus.
  • Reguliert ein VersM einen Haftpflichtschaden im Textilreinigungsgewerbe – der durch seinen Mandanten als VN verursacht wurde – mit Vollmacht des VR gegenüber dem Geschädigten, so wird er auch für den VR tätig und verstößt damit gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) und handelt wettbewerbswidrig. Ein VersM wurde deshalb erfolgreich durch einen Rechtsanwaltsverein auf Unterlassung in Anspruch genommen (BGH, Urteil vom 14.1.2016 – Az. I ZR 107/14), nachdem der VersM zuvor vor dem LG und OLG Köln obsiegt hatte.

Der BGH hat in dieser „Schadenregulierungs-Entscheidung“ ausdrücklich betont, dass „eine Doppeltätigkeit durch VersM mit den VR und ihren Mandanten zwangsläufig zu einer Interessenkollision führe. Deshalb sehe der Gesetzgeber eine solche auch als gewerberechtlich unzulässig an“. Aber genau in einer solchen Doppeltätigkeit liegt die Hauptaufgabe der HM; sie sind in der Regel sowohl für den Auftraggeber als auch für die künftigen Vertragspartner tätig und werden folgerichtig i.d.R. auch von beiden bezahlt.

3. Die Abgrenzung beider Tätigkeiten

Die oben unter den Ziffern 1+2 dargestellten besonderen Merkmale zeigen die großen Unterschiede beider Tätigkeiten ganz deutlich auf. Wenn VR in ihren CZ/CV den Status des VersM als HM beanspruchen wollen, begeben sie sich damit unweigerlich in die Gefahrenzone, dass VersM sich dann auch daran gebunden halten, soweit dies zu ihrem Vorteil gereicht. Ob dies durch die VR gewünscht ist, darf wohl eher bezweifelt werden. Denn nach Handelsmaklerrecht müssten sie u.a. die Courtagen an den VersM/=HM auch dann vergüten, wenn der Versicherungsschein ausgestellt – der Antrag also angenommen wurde und der Vertrag auf Grund der erfolgreichen Vermittlung somit zustande kam, vom VN aber nicht eingelöst wird. Die Anwendung des Schicksalsteilungsgrundsatzes wäre somit in Frage gestellt und unter Umständen gar nicht anwendbar, weil das Recht der Handelsmakler dadurch untergraben würde. Entgegenstehende Vereinbarungen in CZ/CV könnten zudem unwirksam sein, weil sie den VersM als HM unangemessen benachteiligten. Dass dies dann außerdem zu nicht gewolltem Missbrauch führen könnte, liegt klar auf der Hand. Das wiederum würde aber dem von den VR aufsichtsrechtlich verlangten Risk-Management (MaRisk) der BaFin entgegenstehen. Dadurch steht im Streit, welcher Vorschrift in solchen Fällen Priorität einzuräumen ist:

  • a) dem Handelsmaklerrecht gem. § 99 HGB oder
  • b) dem Schicksalsteilungsgrundsatz

Es spricht alles dafür, dass dem Handelsmaklerrecht der Vorzug einzuräumen ist, wenn der VR dies trotz Widerspruch des VersM verlangte und diesen Status somit bewusst und gewollt zur Grundlage seiner Zusammenarbeit macht. Denn den VersM treffen bei der Anwendung des § 93 HGB die Rechte und Pflichten eines Handelsmaklers. Es scheint so, als ob man sich in den Rechtsabteilungen der VR zumindest mit solchen speziellen Fragen der beiden unterschiedlichen Rechtsstatus noch nicht intensiver beschäftigt hat. Mit möglichen fatalen rechtlichen Konsequenzen auf beiden Seiten.

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Wilfried E. Simon


Wilfried E. Simon

Wilfried E. Simon ist Vorstand der Interessengemeinschaft Deutscher Versicherungsmakler e.V., Berlin (IGVM) und Dozent für VersR

Posted in Fachinformation, Versicherungsrecht

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