Der ewige Streit um den Rechtsstatus des Versicherungsmaklers und nimmt kein Ende?

TEIL II: Der wahre Status des Versicherungsmaklers?

Die Frage nach dem wahren Status des Versicherungsmakler treibt die Branche um. Autor und 1. Vorsitzender des IGVM Wilfried E. Simon hat sich bereits in TEIL I  mit der rechtlichen Einordnung im Praxisbezug beschäftigt. Heute stellt er fachlich versichert und aufschlussreich dar wie sich die Rechtsprechung im Wandel der Zeit entwickelte, welche strafrechtliche Bedeutung dem Thema zukommt und die Auswirkung auf den Versicherer.

III. Die Entwicklung der Rechtsprechung

Der BGH rückt inzwischen völlig zu Recht von der früher vertretenen Rechtsauffassung ab, der VersM sei statusrechtlich als HM zu qualifizieren. Der unter anderem inzwischen für das Versicherungsmaklerrecht zuständige I. Senat des BGH stellte in seinen Urteilsgründen klar, dass die Pflichten eines VersM völlig andere sind, als die eines HM (BGH aaO):

Für das Berufs- und Tätigkeitsbild des Versicherungsmaklers ist die gesetzliche Definition in § 59 Abs. 3 VVG maßgeblich.

…..
Eine Doppeltätigkeit des Versicherungsmaklers sowohl für den Versicherer, als auch für den Versicherungsnehmer bei der Vermittlung von Versicherungsverträgen entspricht nicht diesem gesetzlichen Leitbild. Damit unterscheidet sich das Berufs- und Tätigkeitsbild des Versicherungsmaklers grundlegend von dem des Handelsmaklers nach § 93* HGB, der grundsätzlich von beiden Parteien beauftragt wird, …
(Hervorhebungen und Unterstreichungen durch den Autor / *hier handelt es sich im Urteilstext um einen Diktats- oder Schreibfehler; im Urteil wird versehentlich § 98 HGB [Haftung des HM] genannt – BGH, aaO, Rz. 17) – gemeint ist aber § 93 HGB – so wie es oben bereits berichtigt wurde).

Unter den Vermittlerbegriff, betreffend den VersM, fällt seit der Umsetzung der IDD ab dem 23.2.2018 sowohl die Vertragsverwaltung/Erfüllung (= Betreuung), als auch die Schadenhilfe (§ 34d Abs. 1, Unterabsatz Nr. 1 GewO).

IV. Rechtsmeinungen in der Literatur / Kommentare zum Status des VersM

  • In der aktuellen 30. Auflage des VVG-Standard-Kommentars Prölss/Martin verwendet Dr. Dörner (Uni Münster) nur einen einzigen Satz auf den Status des VersM: „Der VersM ist Handelsmakler i. S. d. § 93 HGB (BGH VersR 1986, 236 [IVa ZR 68/84 v. 27.11.1985]; Hamm VersR 1995, 658 [18 U 279/93 v. 8.12.1994]) und Kaufmann nach § 1 HGB (Istkaufmann), seltener nach § 2 HGB (Kaufmann kraft Eintragung)“ (zu § 59 Abs. 3 – RNr. 65).
  • Stellungnahme dazu:

    Der wichtige Hinweis auf das BGH-Urteil vom 14.1.2016, mit dem der I. Senat von der früher vertretenen Rechtsauffassung anderer Senate des BGH abrückt, fehlt hingegen leider. Das ist für den führenden Kommentar zum VVG mit dem Erscheinungsdatum 2018 schlicht gesagt viel zu wenig. Insbesondere für untere Instanzgerichte stellt der „Prölss/Martin“ quasi das „Gebetbuch des VersR“ dar.             Der Autor hätte sich deshalb an dieser Stelle mit dem tatsächlichen Status nach neuer Rechtslage sehr viel intensiver beschäftigen müssen, damit die Änderung der Rechtsauffassung dem Rat suchenden Kommentarleser klar vor Augen geführt wird. Warum werden hier zwei Urteile zitiert, die mit der statusrechtlichen Frage nicht das Geringste zu tun haben?

     

    1. Hinweis auf das BGH-Urteil – Um der Kernfrage des wahren Status des VersM auf den Grund zu gehen, taugt der Verweis auf die o.g. BGH-Entscheidung nicht im Geringsten.

    Der IVa-Senat hatte sich nämlich nur mit der Frage zu beschäftigen, ob ein VersM auch für die Vermittlung eines Folgevertrags, an dem er als 1. VersM selbst nicht (mehr) aktuell beteiligt war, Courtage beanspruchen kann. Dabei hat das Gericht bei seiner Prüfung aber nicht etwa auf die Grundlagen des Handelsmaklerrechts abgestellt, sondern zur Beantwortung dieser Frage auf das Gewohnheitsrecht und die Handelsbräuche der betroffenen Verkehrs-kreise zurückgegriffen. Da das Berufungsgericht hierzu keine Erhebungen getroffen hatte, wurde dessen Entscheidung aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

     

    1. Auch der Verweis auf das Urteil des OLG Hamm taugt hierfür keineswegs, denn die Hammer-Richter hatten nur die Frage zu beantworten, gegen wen sich der Courtageanspruch des VersM, bezogen auf den 50%igen Vermittlungsanteil in der lfd. Courtage, richtet: gegen den VR oder den VN bzw. dessen VersM als neuer Vermittler/Betreuer.

     

    • Ganz anders dagegen wird das brisante Thema im VersR-Handbuch von Beckmann/Matusche-Beckmann, behandelt.

     

    Schon in der 3. Aufl. 2015 ist darin nachzulesen:

    „Solange der Vermittlertypus VersM im VVG nicht kodifiziert war, konnte man den gewerbsmäßig agierenden Versicherungsmakler gesetzlich nur als Handelsmakler i.S.v. § 93 Abs. 1 HGB einordnen. Bereits Julius von Gierke hatte aber schon darauf hingewiesen, dass die Bestimmung des § 93 Abs. 1 HGB für den VersM nicht der Rechtswirklichkeit entspreche, weil der Versicherungsmakler selten von Fall zu Fall, sondern in aller Regel aufgrund eines ständigen Betrauungsverhältnisses mit seinen Kunden, den VN, tätig werde“.

V. Praxistipp an VersM in vier Schritten:

  1. Der statusrechtlichen Einordnung als HM gem. § 93 HGB in CZ/CV sollten VersM schriftlich (oder in Textform) widersprechen, in dem sie den Satz gemäß § 93 HGB streichen und stattdessen handschriftlich einfügen: gemäß §§ 34d Abs. 1 GewO in Verbindung mit 59 Abs. 3 VVG. Rechtlich stellt dies ein neues Angebot dar, also keinesfalls eine Urkundenfälschung, was durch VR manchmal irreführend behauptet wird. 
  1. Die meisten VR akzeptieren dies inzwischen auch. Aber es gibt auch solche, die darauf beharren und keine Anbindung zulassen, wenn der vorgegebene Status im Nachhinein durch den VersM handschriftlich geändert wurde nach dem Prinzip: Vogel friss oder stirb! Dennoch sollten VersM zunächst widersprechen und auf ihren wahren Status hinweisen. Dieser Beitrag kann an VR als Argumentationshilfe gerne übermittelt werden. Das ist durch den Autor sogar ausdrücklich gewünscht und wird deshalb hiermit auch freigegeben. Auch an VersM-Kollegen/Kolleginnen kann der Beitrag weitergereicht werden.
  1. Besteht der VR dennoch auf die Nennung des HM-Status in seinen CZ/CV, sollte geprüft werden, ob die Produkte dieses VR notwendigerweise in das Portfolio des VersM gehören müssen oder ob es bei anderen VR vergleichbare Produkte zu ähnlichen Prämien gibt.

Bei dieser Abwägung muss aber stets das Interesse der Mandanten nach bedarfsgerechtem Versicherungsschutz und ein gutes Leistungs-/Prämienverhältnis beachtet und berücksichtigt werden.

  1. Gibt es für VersM keine Alternative, kann wie folgt verfahren werden:

a) dem Begehren des VR nachgeben unter Hinweis auf die eigenen Einwendungen;

b) die vollständige Korrespondenz mit dem VR zusammen mit der CZ/CV archivieren.

Warum sollten VersM so verfahren?

Der VR ist in 99,99% aller Fälle der wirtschaftlich Stärkere. Bei solchen einseitigen Vorgaben des VR handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB). Bei der Erstellung solcher Vertragstexte trifft ihn die Pflicht, auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche angemessen Rücksicht zu nehmen (vgl. § 310 Abs 1, Satz 1 – zweiter Halbsatz BGB). Verstöße können zur Unwirksamkeit dieser Bestimmungen führen und darauf können sich VersM dann berufen, wenn ihnen rechtliche Nachteile drohen. Der VersM sollte aber unbedingt auch darlegen und beweisen können, dass er auf unzulängliche, den VR einseitig begünstigende oder unzutreffende Vertragsregelungen hingewiesen und eine Änderung dieser Bestimmungen erfolglos eingefordert hat.

VI. Mögliche Auswirkungen bei Bestimmung des Tätigkeitsstatus als HM nach HGB 93 in CZ/CV

Gerne erwähnen VersM – z.B. u.a. in ihren Erstinformationen, auf Webseiten und deren Impressum sowie in Flyern und VersM-Aufträgen/-verträgen – zu Recht deren Unabhängigkeit von den VR. In dieses Bild passt es aber ganz und gar nicht, dann einen Status zu vereinbaren oder besser gesagt – unwidersprochen zu akzeptieren – die eine Tätigkeit für beide Seiten postuliert, wie dies dem Status eines HM gerade zu Eigen ist.

Kommen Mandanten dahinter oder verlangen gar eine diesbezügliche rechtsverbindliche Auskunft vom VersM oder vom VR, kann dies schnell zu erheblichem Misstrauen auf Seiten der Mandanten und schlussendlich auch zur Beendigung der Zusammenarbeit, sprich zur Kündigung des VersM-Vertrags oder zum Widerruf des Maklerauftrags und der Vollmacht durch den Mandanten führen.

In diesem Zusammenhang fragt sich auch, wie es um die strafrechtliche Einschätzung einer so unwidersprochen akzeptierten Doppeltätigkeit steht, wenn der Mandant davon keine Kenntnis hat?

  • 356 Strafgesetzbuch (StGB) behandelt den Parteiverrat. Die Vorschrift findet Anwendung auf Rechtsanwälte und “andere Rechtsbeistände”. Als Synonym für den veralten Begriff des „Rechtsbeistandes“ im Sinne des RBerG von 1980 wird man heute den „Rechtsberater“ verwenden müssen. Die Doppeltätigkeit des VersM, also auch für den Vertragspartner seines Mandanten und ev. Gegner tätig zu werden, würde dann den Straftatbestand des Parteiverrats (§ 356 StGB) erfüllen, welches ein abstraktes Gefährdungsdelikt, ja sogar ein Sonderdelikt und somit ein Berufsvergehen darstellte.

 

Denn nicht nur Rechtsanwälte sind von dieser Vorschrift betroffenen, sondern auch andere Rechtsbeistände = Rechtsberater. Als solche gelten Personen, die in staatlich anerkannter Weise Rechtsbeistand leisten oder nach allgemeiner oder Zulassung im Einzelfall rechtliche Beratung erteilen.

Eine anwaltsähnliche Tätigkeit ist nicht erforderlich (Thomas Fischer, Komm. zum StGB, § 356 RNr 2b). Darunter lässt sich – bei weiter Auslegung dieses Begriffes „andere Rechtsbeistände“ unter zusätzlicher Verwendung des Synonyms „Rechtsberater“ – auch der VersM einordnen (subsumieren), denn er ist zusammen mit der Erlaubnis, als VersM tätig zu sein, zugleich auch befugt, rechtsberatend in Versicherungsangelegenheiten für seine Mandanten außergerichtlich tätig zu werden, z.B. bei der Prüfung und Änderung von Versicherungsverträgen und -bedingungen – auch ohne Vermittlungsabsicht – und bei der Interessenwahrnehmung bei Versicherungs- und Leistungsfällen, wo er ausschließlich die Interessen seiner Mandanten wahrzunehmen hat.

Somit ist zumindest nicht rechtssicher auszuschließen, dass VersM nicht irgendwann einmal mit dem Vorwurf eines begangenen Parteiverrats bei unwidersprochenem Anerkenntnis der Doppeltätigkeit gem. § 93 Abs.1. HGB konfrontiert zu werden.

Mögliche Auswirkung auf der VR-Seite

Somit ist auch nicht auszuschließen, dass das Verlangen eines VR, den Status des VersM als den eines für beide Vertragsparteien tätigen HM fest zu legen, auch als Anstiftung bzw. als Beihilfe zum Parteiverrat gewertet werden kann.

Es darf nach alledem auch bezweifelt werden, dass die Vertriebsvorstände der VR durch ihre Rechtsabteilung und dort insbesondere durch den Compliance Officer hinreichend über diese Gefahr informiert werden/wurden, sonst wäre das Verhalten des für den verantwortlichen Vorstand vermutlich ein völlig anderes.

Fazit:

Die alten Zöpfe, wonach der Status des VersM als der eines HM angesehen wird, gehören spätestens seit dem 22.5.2007 abgeschnitten. Die Politik ist gefordert, hier alsbald für Rechtssicherheit zu sorgen, denn der VersM passt spätestens seit diesem Zeitpunkt nicht mehr in die Norm des § 93 Abs. 1 HGB hinein. Denn viel zu unterschiedlich sind die rechtlichen Grundlagen beider Status, wie zuvor umfassend aufgezeigt wurde. Mit dem in Kürze anstehenden LVRG II bietet sich dafür eine gute Gelegenheit, den VersM aus § 93 Abs. 1 HGB endgültig zu eliminieren.

Die IGVM wird jedenfalls nicht müde, dies ständig wieder aufs Neue von der Politik einzufordern.

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Wilfried E. Simon


Wilfried E. Simon

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